İzinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçu 5411 sayılı Bankacılık Kanunu madde 150’de düzenlenmiştir. 5411 sayılı kanun madde 150/1’de geçen suçun cezası üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır.
5411 sayılı kanun madde 150/2’de ise gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlilerinin, alınması gereken izinler almaksızın ticaret unvanlarında, her türlü belge, ilan ve reklamlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını ya da banka gibi faaliyet gösterdikleri ya da banka gibi mevduat veya katılım fonu topladığı izlenimini uyandırması, söz ve deyimleri kullanması suç olarak tanımlanmıştır. 5411 sayılı kanun madde 150/2’nin cezası bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır.
5411 sayılı kanunu 150. madde metni şu şekildedir:
İzinsiz faaliyette bulunmak
- Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın banka gibi faaliyet gösteren ya da mevduat kabul eden yahut katılım fonu toplayan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu suçun bir işyeri bünyesinde işlenmesi hâlinde bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.
- Bu Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın ticaret unvanlarında, her türlü belge, ilân ve reklamlarında veya kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda banka adını ya da banka gibi faaliyet gösterdikleri ya da banka gibi mevduat veya katılım fonu topladıkları izlenimini uyandıracak söz ve deyimleri kullanan gerçek kişiler ile tüzel kişilerin görevlileri, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, bu işyerlerinin bir aydan bir yıla kadar, tekerrür hâlinde ise sürekli olarak kapatılmasına karar verilebilir.
- Yukarıdaki fıkralara aykırılık hâlinde Kurumun ilgili Cumhuriyet başsavcılığını muhatap talebi üzerine sulh ceza hâkimince, dava açılması hâlinde davaya bakan mahkemece iş yerlerinin faaliyetleri ve reklamlar geçici olarak durdurulur, ilânları toplatılır, bu aykırılıkların internet aracılığıyla işlendiğinin tespit edilmesi durumunda içerik ve yer sağlayıcıları yurt içinde ise internet sitelerine erişim engellenir. Bu tedbirler, hâkim kararıyla kaldırılıncaya kadar devam eder. Bu kararlara karşı itiraz yolu açıktır.
- Birinci ve ikinci fıkralardaki aykırılıkların içerik ve yer sağlayıcıları yurt dışında bulunan internet siteleri aracılığıyla gerçekleştirilmesi durumunda bu internet sitelerine erişim, Kurumun başvurusu üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından engellenir.
İzinsiz Bankacılık Faaliyetinde Bulunma Suçunun Unsurları
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesinde düzenlenen izinsiz faaliyette bulunma suçu, bireysel malvarlığına yönelen klasik suçlardan farklı olarak, bankacılık sisteminin izin, denetim ve güven esasına dayalı işleyişini koruma amacı taşımaktadır. Bu suç tipiyle korunan hukuki değer yalnızca mevduat sahibi, yatırımcı veya işlem yapan kişilerin ekonomik menfaatleri değildir. Bunun yanında, bankacılık faaliyetlerinin ancak yetkili kamu otoritelerinden alınan izin çerçevesinde yürütülmesi, finansal piyasaların istikrarı ve tasarruf sahiplerinin sisteme duyduğu güven de korunmaktadır. Bu nedenle somut olayda belirli bir kişinin zarara uğramamış olması, tek başına suçun oluşmasına engel değildir. Kanunda aranan şartlar gerçekleştiği takdirde, izin alınmaksızın banka gibi faaliyet yürütülmesi veya mevduat ya da katılım fonu kabul edilmesi, suçun oluşması bakımından yeterli kabul edilebilecektir.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesinde düzenlenen izinsiz faaliyette bulunma suçu, bankacılık faaliyetinin herkes tarafından serbestçe yürütülebilecek bir ticari faaliyet olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bankacılık sektörü, tasarruf sahiplerinden fon toplanması, kredi verilmesi, ödeme sistemlerinin işletilmesi ve ekonomik dolaşımın sağlanması gibi kamu düzeniyle yakından bağlantılı işlevler üstlenmektedir. Bu nedenle kanun koyucu, banka gibi faaliyet gösterilmesini sıkı izin ve denetim şartlarına bağlamış; yetkili makamlardan izin alınmaksızın bu alanda faaliyette bulunulmasını cezai yaptırıma tabi tutmuştur.
Bu suçun oluşumu bakımından failin mutlaka “banka” unvanını kullanması zorunlu değildir. Önemli olan, yürütülen faaliyetin niteliği itibarıyla bankacılık faaliyeti izlenimi yaratması veya fiilen mevduat ya da katılım fonu kabulü sonucunu doğurmasıdır. Başka bir ifadeyle fail, doğrudan banka olduğunu söylemese dahi, kişilere güven vererek para topluyor, bu paraları belirli bir getiri vaadiyle kabul ediyor veya kamu nezdinde bankacılık faaliyeti yürütüyormuş gibi bir algı oluşturuyorsa, somut olayın özelliklerine göre 5411 sayılı Kanun’un 150. maddesi kapsamında değerlendirme yapılması gerekebilir.
İzinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçu, çoğu zaman dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya tefecilik gibi suçlarla karıştırılabilmektedir. Ancak bu suç tipinin ayırt edici yönü, bireysel bir mağdurun aldatılması veya belirli bir kişiye zarar verilmesinden ziyade, bankacılık faaliyetinin izne tabi yapısının ihlal edilmesidir. Dolandırıcılık suçunda hileli davranışlarla kişinin aldatılması ve bu yolla menfaat temin edilmesi ön plandayken, izinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçunda esas olan, kamu otoritesinden izin alınmaksızın bankacılık alanına giren faaliyetlerin yürütülmesidir. Bu nedenle her somut olayda failin eyleminin yalnızca bireysel bir malvarlığı ihlali mi yoksa bankacılık düzenini hedef alan izinsiz bir faaliyet mi olduğu dikkatle incelenmelidir.
Suçun manevi unsuru bakımından failin, yürüttüğü faaliyetin izin gerektiren bir bankacılık faaliyeti olduğunu bilmesi ve buna rağmen bu faaliyeti sürdürmesi önem taşır. Bununla birlikte failin, faaliyetini farklı bir ticari ilişki, yatırım ortaklığı, finansman modeli veya danışmanlık hizmeti olarak göstermesi tek başına sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Uygulamada özellikle yüksek getiri vaadiyle para toplanması, belirli süre sonunda ana para ve kazanç iadesi taahhüt edilmesi, çok sayıda kişiden sistematik şekilde fon kabul edilmesi gibi olgular, faaliyetin gerçek niteliğinin belirlenmesinde önemlidir.
Bu suç bakımından değerlendirme yapılırken faaliyetin sürekliliği, ulaşılan kişi sayısı, kullanılan reklam ve tanıtım araçları, toplanan paranın niteliği, getiri vaadinin bulunup bulunmadığı ve faaliyetin kamuya açık şekilde yürütülüp yürütülmediği dikkate alınmalıdır. Tek seferlik bir borç ilişkisi veya adi ticari alacak ilişkisi ile izinsiz bankacılık faaliyeti arasında ayrım yapılmalıdır. Ancak failin, belli bir organizasyon içinde, birden fazla kişiden düzenli şekilde para kabul etmesi ve bunu finansal faaliyet görünümü altında yürütmesi halinde, artık basit bir özel hukuk ilişkisinden değil, bankacılık düzenine müdahale eden izinsiz bir faaliyetten söz edilebilecektir.
İzinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçunun önemli yönlerinden biri de, finansal sisteme duyulan güveni zedeleme potansiyelidir. Bankacılık faaliyeti, yalnızca taraflar arasında kurulan özel bir sözleşme ilişkisi olarak görülemez. Bu faaliyet, kamu otoritesinin gözetimi altında yürütülmesi gereken ve geniş kitlelerin ekonomik güvenliğini ilgilendiren bir alandır. Bu sebeple izinsiz şekilde para toplanması veya banka gibi faaliyet yürütülmesi, henüz somut bir zarar ortaya çıkmadan dahi cezai müeyyide gerektiren bir tehlike yaratabilir.
İzinsiz Bankacılık Faaliyetinde Bulunma Suçu ile Tefecilik Suçu Arasındaki Fark
İzinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçu ile tefecilik suçu, uygulamada özellikle para verme, faiz elde etme, kazanç sağlama ve finansal faaliyet yürütme unsurları nedeniyle birbirine karıştırılabilmektedir. Ancak bu iki suç tipi, korudukları hukuki değer, suçun oluşum şartları ve failin yürüttüğü faaliyetin niteliği bakımından birbirinden ayrılmaktadır.
Tefecilik suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 241. maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçta esas olan, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesidir. Fail, kendi malvarlığından veya temin ettiği paradan bir başkasına borç vermekte ve bu işlemden faiz ya da benzeri ekonomik menfaat elde etmeyi amaçlamaktadır. Dolayısıyla tefecilik suçunda failin faaliyeti, esas itibarıyla bireysel borç verme ilişkisi üzerinden şekillenir. Bu ilişkide borç alan kişinin ekonomik olarak zor durumda bırakılması, kayıt dışı faiz yükü altına sokulması ve finansal sömürüye maruz kalması ön plana çıkar.
5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesinde düzenlenen izinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçunda ise ağırlık noktası, failin başkasına ödünç para vermesinden ziyade, izinsiz şekilde banka gibi faaliyet yürütmesi veya mevduat ya da katılım fonu kabul etmesidir. Bu suçta fail, çoğu zaman kişilerden para toplayan, bu paraları belirli bir getiri vaadiyle kabul eden veya kamu nezdinde bankacılık faaliyeti yürütüyormuş izlenimi oluşturan konumdadır. Bu nedenle suçun merkezinde, bireysel bir borç verme ilişkisi değil; bankacılık faaliyetinin lisansa ve kamu denetimine tabi yapısının ihlali yer alır.
Bu iki suç arasındaki temel ayrım, paranın hareket yönü üzerinden de açıklanabilir. Tefecilikte fail, kazanç sağlamak amacıyla başkasına para verir. İzinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçunda ise fail, banka gibi hareket ederek başkalarından para toplar, mevduat veya katılım fonu kabul eder ya da bu yönde faaliyet izlenimi yaratır. Bu nedenle tefecilikte failin ekonomik menfaat elde etmek için borç veren kişi konumunda olması; izinsiz bankacılık suçunda ise izinsiz biçimde fon kabul eden veya bankacılık faaliyet alanına giren işlemleri yürüten kişi konumunda olması ayırıcı niteliktedir.
Korunan hukuki değer bakımından da iki suç farklıdır. Tefecilik suçunda bireylerin ekonomik özgürlüğü, mali yönden sömürülmemesi ve kayıt dışı faiz ilişkilerinin önlenmesi amaçlanır. Buna karşılık izinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçunda yalnızca bireysel menfaatler değil, bankacılık sisteminin güvenilirliği, finansal piyasalardaki istikrar, tasarruf sahiplerinin korunması ve bankacılık faaliyetlerinin kamu otoritesi denetiminde yürütülmesi hedeflenmektedir. Bu yönüyle 5411 sayılı Kanun m.150’deki suç, daha belirgin şekilde ekonomik kamu düzenini koruyan özel bir suç tipi niteliğindedir.
Somut olayda fail, bir kişiye faiz karşılığında borç para veriyorsa ve faaliyet esasen ödünç para verme ilişkisiyle sınırlıysa, tefecilik suçu gündeme gelebilir. Buna karşılık fail, çok sayıda kişiden para topluyor, bu paralara belirli bir getiri taahhüt ediyor, mevduat benzeri fon kabul ediyor, ilan veya reklamlarla banka gibi faaliyet gösterdiği izlenimi yaratıyor ya da bankacılık faaliyeti alanına giren işlemleri izinsiz şekilde yürütüyorsa, eylem 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 150. maddesi kapsamında değerlendirilebilir.
Bu nedenle izinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçu ile tefecilik suçu arasında değerlendirme yapılırken yalnızca faiz veya kazanç unsuruna bakılması yeterli değildir. Paranın kimden kime yöneldiği, failin sistematik şekilde fon kabul edip etmediği, faaliyetinin kamuya açık olup olmadığı, banka benzeri bir güven ilişkisi yaratıp yaratmadığı, işlem sayısı, mağdur veya katılımcı sayısı ve faaliyetin organizasyon düzeyi birlikte değerlendirilmelidir. Özellikle çok sayıda kişiden yüksek getiri vaadiyle para toplanması halinde, olayın yalnızca tefecilik veya özel hukuk ilişkisi olarak görülmesi yerine, izinsiz bankacılık faaliyeti boyutunun ayrıca incelenmesi gerekir.
Eskişehir avukat Mahmut Rasul UYANIK saygıyla sunar.