Bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçu TCK m. 244’de düzenlenmiştir.
Düzenleme şu şekildedir:
- Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
- Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
- Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
- Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
Emsal Yargıtay Kararları
YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2009/1616 Karar Numarası: 2009/11328 Karar Tarihi: 07.10.2009
Bilişim Sistemini Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme Veya Değiştirme Suçu
Temyiz İsteminin Esastan Reddi Veya Hükmün Bozulması
Ceza Yargılamasında Temyiz Ve Karar Düzeltme
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiin delil bulunmadığına, soruşturmanın eksik yapıldığına, suçun sabit olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
KARAR: Dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kişinin aldatılıp onun veya bir başkasının zararına, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması suretiyle oluşur. Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin, gerçek bir kişiye yöneltilmiş olması, onun kandırılarak çıkar sağlanması gerekir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunda ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler araç olarak kullanılıp gerçek kişiler aldatılarak çıkar sağlanmaktadır. Bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde ise, banka vasıta kılınarak dolandırıcılık suçu oluşacaktır.
Gerçek bir kişiyle karşı karşıya gelmeden, yüz yüze veya telefon, bilgisayar, bilgi geçer gibi bir başka vasıta kullanılarak görüşmeden, konuşmadan, kişilere yönelik hileli davranışlarla aldatılmadan sadece bilişim sistemi kullanılarak doğrudan doğruya çıkar sağlanması halinde “bilişim sistemine girerek haksız çıkar sağlama suçu” gerçekleşecektir.
Somut olayda ise; sanığın, katılanın G… Bankası 1. Levent Şubesi’nde bulunan hesabına internet bankacılığı yoluyla girip hesaptaki paradan 3.200.00 TL’yi G… Bankası Osmanbey Şubesi’ndeki kendi hesabına internet yoluyla havale ettikten sonra parayı çekerek haksız menfaat sağladığı iddia ve dosya içeriğine uygun kabul edilmesi karşısında; gerçek kişiye yönelen hile oluşturacak nitelikte bir hareketin bulunmaması ve tamamen bilişim sistemi içinde gerçekleştirilmesi nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, “veri”nin taşınabilir bir mal olarak kabul edilmesinin olanaklı olmaması nedeniyle hırsızlık suçunun unsurlarının da gerçekleşmediği eylemin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b (5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesine uygun “bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle haksız çıkar sağlama” maddesinde öngörülen bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek bilişim sistemlerinin aracı olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
SONUÇ: Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.10.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelenen dosyada, sayın çoğunlukla aramızdaki görüş farklılığı, 25.08.2002 günü işlenen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunan eylemin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda uygun bulunduğu suç ve yasa maddesinin belirlenmesine ilişkindir.
Bilişim suçları, öğretide ve uygulamada öncelikle;
a) Doğrudan bilişim suçu (gerçek bilişim suçları)
b) Dolayısıyla bilişim suçu (bilişim bağlantılı suçlar)
biçiminde tasnife tabi tutulmuştur. Türk Ceza Kanunu’nda da bu sistem kabul edilmiştir. Şöyle ki:
Bilişim sisteminden amaç, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işleme tabi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Bilişim alanı ise, bilgileri depo ettikten sonra bunları otomatik olarak işleme tabi tutan sistemlerden oluşan alanlardır. Ceza Yasası’nın 2. Kitap, 3. Kısım, 10. Bölümünde “Bilişim Alanında Suçlar” başlığında 243. maddede “Bilişim Sistemine Girme”, 244. maddede “Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme” 245. maddede “Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması” düzenlenmiştir.
Dolayısıyla bilişim suçları ise, klasik suçların bilişim sistemlerinden yararlanılarak işlenmesi olup, bu suçların nitelikli şekli olarak o suçla ilgili bölümlerde yer almaktadır. TCK’nın 112, 113, 125, 132, 133, 134, 135, 136, 138, 142/2-e, 158/1-f, 213-218, 226, 228 vs maddelerinde yazılı suçların bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi mümkündür. Bu suçlardan davayı ilgilendiren ve sanığın eylemine uygun bulunan suç, TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçu olup, bu suç üzerinde durulacaktır.
TCK’nın 244. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında klasik mala zarar verme suçunun özel bir şekli düzenlenmiş, 3. fıkrada nitelikli haline, 4. fıkrada ise haksız çıkar sağlanmasına yer verilmiştir. Bilişim sistemlerinin veya verilerin zarar görmesi halinde, kişinin malvarlığında bir azalma meydana geleceği gibi toplumun, bilişim sistemlerinin işleyişine olan güvenleri ve ekonomik düzenin sağlıklı işleyişi etkilendiği, bilişim sistemlerinin zarar görmeden işler durumda bulunmasında toplumsal yarar olduğu için yasanın “topluma karşı işlenen suçlar” kısmına alınmıştır. Maddede yazılı suçun oluşması için, bir bilişim sisteminin işleyişine yönelik engelleyici ve zarar verici fiiller bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla bilişim sistemine yapılan müdahalelerle sistemin; veri işleme fonksiyonunu yerine getirmesi engellenmeli, fonksiyonunu tamamen veya kısmen kaybetmeli veya verilere zarar verilmelidir.
Maddenin 4. fıkrasında kabul edilen bilişim sistemi aracılığıyla haksız yarar sağlama suçu, bileşik suç olup, 1 ve 2. fıkrada yazılı suçların işlenerek bir çıkar sağlanması halinde gerçekleşecektir. Yani failin, bilişim sisteminin işleyişini engellemesi, bozması, verileri yok etmesi, değiştirmesi, bozması, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirip veya mevcut verileri başka yere göndermesi sonucu kendisine ya da bir başkasına başkaca bir işleme gerek kalmadan haksız çıkar sağlaması hallerinde bu suç oluşacaktır. Örneğin, sisteme girilerek borcunu gösteren verinin silinmesi gibi.
Ayrıca maddede “başka bir suçu oluşturmaması halinde” denilerek “tali norm” niteliğinde bir düzenleme yapılmıştır. Yani bilişim sistemleri aracılığıyla bir çıkar sağlandığında, öncelikle bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık, bilişim sistemlerinin araç; olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık, zimmet gibi asli (birinci derecede) oları ve öncelikle uygulanması gereken bir başka suçun oluşup oluşmadığı tartışılmalı, eylem başka bir suçu oluşturmamışsa, o zaman TCK’nın 244/4. maddesi irdelenmelidir.
Temyiz davasına konu olan olayda sanık, bilişim sistemine zarar verme veya verileri yok etme, bozma, erişilmez kılma amacıyla hareket etmemektedir. Hedefi bilişim sistemi olmayıp, amacı bilişim sistemini kullanarak şikayetçinin bankadaki parasını çalmak, ele geçirmektir. Tamamıyla malvarlığına yöneliktir. Bu amaçla yeni şikayetçinin parasına ulaşmak için bankanın sistemine girmiş, banka sistemi ve verilere yönelik bir eylemde bulunmamış, hesaptaki parayı kendi hesabına havale etmiştir. Hırsızlık suçu bilişim sisteminden yararlanılarak işlenmiş olup, dolaylı bilişim suçu mevcuttur ve sanığın eylemi tali norm 244/4. maddedeki suça uygun olmayıp, daha ağır cezayı gerektiren 142/2-e maddesindeki suça uygun bulunmaktadır. Yüksek Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi’nin görüşü de bu doğrultudadır.
Kullanıcılar tarafından sağlanan veriler, giriş birimleri tarafından bilgisayara aktarılır ve çeşitli programlar kullanılarak işlendikten sonra çıkış birimleri tarafından kullanıcıya iletilir. Sistemdeki bu verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme veri yerleştirilmesi, var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi bilişim suçunu oluşturmaktadır. Maddi olayda amaç sistemde bulunan veriler olmayıp, bu verilerle korunan paraların alınmasına yöneliktir. Sanık, bilişim sistemindeki verilere yönelik bir suç işlemeyip, aksine bu verileri kullanarak mal varlığı aleyhine suç işlemektedir. Bu nedenle verilerin taşınabilir bir mal olup olmamasının dava ile ilgisi bulunmamaktadır. Amaç veriler olmadığı için bilişim suçu oluşmayıp, bilişim sistemi vasıta kılınarak hırsızlık suçu oluşmaktadır. Aksinin kabulünde, yukarıda sayılan maddelerde yer alan dolayısıyla bilişim suçları da oluşmayacaktır. Yani sisteme müdahale ile örneğin eğitim ve öğretimin (m. 112), kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin (m. 113) engellenmesi, sövme (m. 125), hırsızlık (m. 142), dolandırıcılık (m. 158) ve Ceza Yasası’nda düzenlenmiş diğer suçların uygulanma alanı olmayacak ve her fiil bilişim suçunu oluşturacak dolayısıyla bilişim suçu diye bir suç oluşmayacaktır. Bu durum ise Türk Ceza Kanunu’nun sistemine, amacına, yukarıda sayılan maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, eylemin 765 sayılı Ceza Yasası döneminde 525/b-2 maddesine uygun bulunması yeni yasada bu suçun karşılığı olan 244/4. maddenin uygulanmasını gerektirmektedir. Çünkü 765 sayılı Yasa’da 525/b maddesi asli norm olarak düzenlenmiştir ve 765 sayılı Yasa’da “bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçuna yer verilmemiştir. Hırsızlık bölümünde düzenleme bulunmadığı için 525/b maddesinin uygulanması zorunlu olup, yasaya uygundur. Nitekim 5237 sayılı Yasa’da bazı suçlar, 765 sayılı Ceza Yasası’ndan farklı düzenlenmiştir. Bina dahilinde hırsızlık suçu, bileşik suç olmaktan çıkarılmış, iki ayrı suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Kendiliğinden hak alma, kavga, kavgada silah gösterme, ticarete hile karıştırma, karşılıksız yararlanma suçları da 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olduğu gibi düzenlenmemiştir. Bu itibarla sanığın eylemi 765 sayılı TCK’nın 525/b-2. maddesine uygun bulunsa bile, bu suçun karşılığı olan 5237 sayılı Yasa’nın 244/4. maddesinin düzenleniş biçimi, sistem ve verilere zarar verme amacı olmayıp, paranın alınarak suçun mal varlığına karşı işlenmesi ve 525/b maddesinde olmayıp fıkrada yer alan “başka bir suçu oluşturması” unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Sanığın eylemi TCK’nın 142/2-e maddesinde yazılı bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturduğu ve karşılaştırmanın bu maddeyle yapılması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2006/1800 Karar Numarası: 2008/7126 Karar Tarihi: 01.07.2008
Bilişim Sistemini Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme Veya Değiştirme Suçu
Haksız Çıkar Sağlamak
Dolandırıcılık Suçunun Unsurlarının Bulunmaması
Lehe Yasanın Belirlenmesi
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması
ÖZETİ: Somut olayda ise, sanığın katılan Türk Telekom A.Ş. tarafından üretilen ve ankesörlü telefonlardan konuşma yapmaya yarayan telefon kartlarının manyetik şeritlerine teyp bandı ile dolum yapmak suretiyle kaçak görüşme yaptığının iddia ve kabul olunması karşısında; gerçek kişiye yönelen hile oluşturacak nitelikte bir hareketin bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, sanığın fiilinin kül halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2(5237 sayılı TCK’nın 244/4 maddesine uygun “bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle haksız çıkar sağlama”) madde ve fıkrası kapsamında bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.
DAVA: Dolandırıcılık ve manyetik telefon kartını taklit etmek suçlarından sanık Y.D.’nin yapılan yargılaması sonunda, sahtecilik suçundan beraatine dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCK’nın 504/7, 80, 522. maddeleri gereğince mahkumiyetine dair Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 7.7.2005 gün ve 2003/229 Esas, 2005/226 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava C. Başsavcılığının bozma isteyen 09.03.2006 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği görüşüldü:
KARAR: Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre katılan vekilinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1- Dolandırıcılık suçunda unsur olan hileli davranışların gerçek kişiye yönelmesi ve bunun sonunda onun veya başkasının malvarlığı aleyhine sanığın veya başkasının yararına haksız bir menfaat sağlanması gerekeceği somut olayda ise, sanığın katılan Türk Telekom A.Ş. tarafından üretilen ve ankesörlü telefonlardan konuşma yapmaya yarayan telefon kartlarının manyetik şeritlerine teyp bandı ile dolum yapmak suretiyle kaçak görüşme yaptığının iddia ve kabul olunması karşısında; gerçek kişiye yönelen hile oluşturacak nitelikte bir hareketin bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 19.06.2007 gün ve 6-136-150 sayılı kararında belirtildiği üzere sanığın fiilinin kül halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 525/b-2(5237 sayılı TCK’nın 244/4 maddesine uygun “bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle haksız çıkar sağlama”) madde ve fıkrası kapsamında bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
2- Kabule göre de;
a- Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 Sayılı TCK. nu ile suç tarihinden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın ilgili bütün hükümleri 5252 Sayılı Yasanın 9/3. maddesine uygun olarak kararın gerekçe bölümünde eylemlere ayrı ayrı uygulanıp elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekirken lehe yasa değerlendirmesi yapılmadan 765 Sayılı TCK. nu hükümleri uyarınca karar verilmesi yasaya aykırı,
b- 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi gözetilerek; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 562. maddesi ile değişik CMK’nın 231. maddesi uyarınca “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının” takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
SONUÇ: Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 01.07.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.
YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas Numarası: 2013/4668 Karar Numarası: 2014/9860 Karar Tarihi: 16.04.2014
Bilişim Sistemindeki Verileri Bozma Yok Etme Erişilmez Kılma Suçu
Bilişim Sistemine Veri Yerleştirme Suçu
ÖZETİ: Sanık hakkında uygulama maddesinin TCK’nın 244. maddesinin 2. fıkrası yerine uygulama alanı bulunmayan aynı maddenin 5. fıkrası olarak gösterilmesi CMK’ya aykırı olup bozma nedenidir.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
“Bilişim sistemine girmek”, bir bilişim sisteminde bulunan verilerin bir kısmına veya tamamına, fiziken ya da uzaktan başka bir cihaz yoluyla erişilmesidir. Erişimi gerçekleştirmek için gevşek güvenlik önlemlerinden faydalanılabileceği gibi, var olan güvenlik önlemlerindeki boşluklar da kullanılabilir. Ağ üzerinden virüsler (komik resimler, kutlama kartları veya ses ve görüntü dosyaları gibi ekler halinde), kötü niyetli yazılımlar, truva atı (trojan horse), macro virüsü, solucanlar vs. kullanılarak veya sistemin açık kapıları zorlanarak giriş yapılabilir. Bilgisayar veri ve sistemlerine yapılan izinsiz giriş, aynı zamanda, “bilgisayara tecavüz”, “kod kırma” ya da “bilgisayar korsanlığı” olarak da tanımlanmaktadır. Bu suç, başkasına ait bilgisayarın açılarak içindeki verilerin görülmesi biçiminde olabileceği gibi bir ağ aracılığıyla bilişim sisteminde oturum açılması yoluyla da işlenebilir. Girmede, iletişimin kablolu veya kablosuz olması ile mesafenin yakın ve uzak olması arasında da fark yoktur. Bir bilişim sistemine e-posta veya dosya gönderilmesi durumunda, bilişim sistemine girme söz konusu olmayıp yalnızca veri gönderildiğinden bu durum girme kapsamında düşünülemez. Mağdurun kişisel bilgisayarına ait işletim sistemine (windows, linux vs.), bir başka internet kullanıcısının, mağdurun rızası olmaksızın girmesi de suç oluşturacaktır.
E-posta adresi kullanıcısının; erişiminin engellendiğine ilişkin şikayeti üzerine öncelikle erişimi engellenen adresin şikayetçiye ait olup olmadığı saptanmalı, bu husus ilgili internet sağlayıcısından sorularak adresin oluşturulma tarihi, kim tarafından oluşturulduğu ve IP (İnternet Protokolu)numarası sorulmalıdır. İnternet ya da herhangi bir transfer kontrol protokol/internet protokolü kullanılan ağ üzerinden haberleşecek olan cihazların birbirlerinin erişim adreslerini belirlemek amacıyla internet protokolü kullanılmaktadır. Bir IP adresi, bir cihaza geçici bir süre için atanabileceği gibi, o cihaza daimi bir IP adresi verilmesi de mümkündür. Diğer bir anlatımla statik (durağan) ve dinamik (değişken) olmak üzere iki tip IP adresi bulunmaktadır. Evlerde kullanılan ADSL modeminde de benzer uygulama mevcut olup servis sağlayıcısından statik IP adresi alınması mümkündür.
Servis sağlayıcıdan olayın gerçekleştiği zaman dilimi içinde sanığın modeminin aktif olup olmadığı, aktif ise internete bağlanma IP adresi sorulmalıdır.
Öte yandan IP adreslerinin yeterli olmadığı hallerde GSM şirketleri tarafından bir IP adresi, birden fazla kişiye PORT yapılarak verilebilmektedir. Bilgisayar içindeki her program, iletişim için ayrı birer port kullanmaktadır. Bu nedenle bilgisayardaki programların iletişimi için IP ve port numarası olmak üzere iki tane adres numarası gerekmekte, IP adresi Port numarası olarak gösterilmektedir. Tutulmasında yasal zorunluluk bulunmayan PORT bilgisine ulaşıldığında, birden fazla kişiye verilen IP’nin, suçun işlendiği saatte kim tarafından kullanıldığının belirlenmesi mümkün olmaktadır.
M… Corporation’den de erişimin engellediği iddia olunan tarih/tarihler ve takip eden günlerde e-mail adresinin aktif olup olmadığı, bu adrese giriş yapılıp yapılmadığı, erişim sağlanmışsa IP bilgileri, bu tarihler itibariyle e-mail adresine ait şifrenin değiştirilip değiştirilmediği, değiştirilmiş ise değişikliğin ne zaman ve hangi IP numarası ile yapıldığı araştırılmalıdır. IP adresi kayıt bilgilerinden, ilgili Telekom Müdürlüklerinden, sisteme giriş yapan veya başarısız olan IP numaraları kullanıcılarının adres ve telefon bilgileri istenmeli ve loğlar üzerinde inceleme yapılmalı, ayrıca IP adresini kullanan bilgisayarların MAC numaraları araştırmalıdır.
Erişimin sağlanamaması halinde, giriş yapmak isteyenler arasında şikayetçinin de bulunup bulunmadığının IP numarasından tespit edilerek iddianın doğruluğu belirlenmelidir.
Şikayetçiye ait e-mail adresine veya ele geçirilen adresten başkalarına, görüntü, yazı veya ses kaydı gönderildiğinin iddia olunması halinde ise, bu husus/hususlar üzerinde durularak gerekli tespitler yapılıp örnekleri de alınarak dosya içine konulmalıdır.
Şikayetçi ve şüphelilerin bilgisayarlarına el konulup hard diskleri incelenerek bilgisayarlar arasında bağlantı ve veri akışı olup olmadığı saptanıp olaya ilişkin bilgi sahipleri ile ele geçirilen adres kullanılarak ulaşılan adres sahipleri tanık olarak dinlenmelidir.
Somut olayda; şikayetçinin, 16.09.2009 tarihli dilekçesinde ve C. Savcısına verdiği ifadesinde “adına kayıtlı bulunan …@hotmail.com isimli mail adresi şifresinin yaklaşık 2 yıl önce, bilmediği kişiler tarafından kırılarak erişiminin engellendiğini ve bu adresten geçen süre içerisinde MSN kişi listesinde bulunan arkadaşlarına pornografik fotoğraflar ve kontör istek mailleri gönderildiğini” bildirerek şikayetçi olmuştur. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede “Girişilen soruşturma sonucunda 2009 yılında yetkisiz erişim sonucu ele geçirilen şikayetçiye ait …@hotmail.com adresinin şüphelinin kullanımında olduğu belirlendiği ve böylece atılı suçu işlediği” iddiasıyla TCK.nın 244/2, 43. maddeleriyle cezalandırılması talebiyle dava açılmışsa da, yapılan soruşturma ve kovuşturma yetersiz olup olaya ilişkin deliller toplanmadan mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Zira iddianamede belirtilen M… Corporation Türkiye Temsilciliğinden gelen yazı cevabında 21.03.2009 – 12.10.2009 tarihleri arasında şikayetçiye ait e-posta adresine erişim sağlayan IP numaraları bildirilmiş olup verilen bilgi, anılan adrese kimler tarafından erişildiğini gösterip iddianamede ifade edildiği üzere “bu adresin şüphelinin kullanımında” olduğunu belirlememektedir.
Dosyadaki belgelerden e-posta adresine, sanık dışında gerek yurt dışından gerekse yurt içinden erişimler sağlandığı belirtildiği halde bu erişimlerin tarih ve mahiyetleri de tespit edilmemiş, ayrıca şikayetçi iki yıldır e-posta adresine erişim sağlayamadığını söylediği halde 2007-2008 ve 2009 yılında şikayet tarihine kadar, olan dönemde, bu adresin faal olup olmadığı, şikayetçi tarafından kendi adresine erişim sağlanıp sağlanmadığı tespit olunmamıştır. Sanığın 2008 yılından beri bu adrese giriş yapmadığını savunması karşısında, bu tarihten sonra sanık tarafından giriş yapılıp yapılmadığı, adrese ait şifrenin değiştirilip değiştirilmediği, değiştirilmişse hangi tarihte ve hangi IP numarası ile erişim sağlandığının ilgili İnternet sağlayıcısından sorulmadığı anlaşılmıştır. Şikayetçi tarafından e-posta adresinden arkadaşlarına uygunsuz resimler ve kontör taleplerini içeren mesajlar gönderildiğinin ileri sürülmesine karşın bu konuda bir araştırma yapılmayıp, mesaj içerikleri ve hangi IP numarasından gönderildiğine dair dosyada bir tespite de rastlanmamıştır.
Bu itibarla yukarıda açıklanan eksiklikler yerine getirilerek sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip gerektiğinde uzman bilirkişiden de görüş alınarak sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırmaya dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olup hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
2- Kabule göre de; sanık hakkında uygulama maddesinin TCK’nın 244. maddesinin 2. fıkrası yerine uygulama alanı bulunmayan aynı maddenin 5. fıkrası olarak gösterilmesi CMK’nın 232/6. maddesine aykırıdır.
Sonuç: Sanık müdafiinin temyiz itirazları yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 16.04.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
Eskişehir avukat Mahmut Rasul UYANIK saygıyla sunar.